Introduction:

l’un des documents que nous voyons souvent échangés dans les négociations contractuelles est un protocole d’accord (« MOU”), mais ce que ce document constitue réellement varie considérablement. Parfois, il s’agit de contrats entièrement contraignants qui obligent les parties à respecter les conditions contractuelles spécifiées., D’autres fois, il s’agit de déclarations d’intention de la part des parties de poursuivre les discussions selon les lignes spécifiées dans le document et ne lient aucune partie à un accord particulier. D’autres fois, ce sont des documents qui deviennent contraignants si certains autres événements se produisent. Parfois, ils sont une vague combinaison des trois avec les parties ne comprennent pas pleinement les différences. C’est à ce moment que les avocats gagnent beaucoup d’argent dans le litige qui en résulte.,

le vrai problème est que les profanes et, en effet, les avocats utilisent souvent le terme sans le définir complètement, ce qui peut conduire à des litiges et même à des litiges plus tard lorsque les parties découvrent que ce que l’on pensait être un accord contraignant a été considéré comme une invitation

Comment à la fois être attentif aux signes de ce danger et comment éviter ce danger est le sujet de cet article.,

Le Problème:

la Plupart des accords sont conclus à l’issue de négociations. Ces négociations peuvent prendre quelques minutes ou prendre des années et la négociation est un processus dans lequel divers termes sont convenus tandis que d’autres font encore l’objet de discussions ou de débats. Au cours de ces négociations, il est courant que des parties extérieures participent à des négociations similaires avec l’une ou les deux parties quant à la même transaction., En bref, ces tiers cherchent leur propre accord avec l’une des parties et sont des « concurrents” pour la transaction.

par exemple, si je vends mon entreprise à X et que ces négociations se poursuivent pendant des mois, Y peut m’approcher ou même Y et Z, et je peux également entamer des négociations avec eux car ma négociation avec X peut ne pas porter ses fruits. Ce n’est ni contraire à l’éthique ni inhabituel et tant que je ne dénature pas le statut des multiples négociations, cela peut être une puissante incitation pour l’une des parties à conclure réellement l’accord.,

à un certain stade des négociations, une ou plusieurs des parties souhaitent passer à l’étape suivante: isoler les conditions restantes à élaborer et, souvent, s’engager dans la recherche de faits (diligence raisonnable) ou chercher du financement (pour voir si du financement est disponible auprès des banques ou autres) et à ce stade, les parties souhaitent souvent commémorer leur compréhension naissante dans un protocole d’entente écrit, car la dépendance à l’égard de la transaction devient vitale. Étant donné que la diligence raisonnable peut impliquer des CPA, des avocats et des conseillers financiers, la dépense peut être importante., Il est courant que la diligence raisonnable coûte des dizaines de milliers de dollars. Peu de parties veulent dépenser cet argent sans une certaine compréhension contraignante-bien que ce qui est en fait un engagement contraignant varie considérablement.

dans l’exemple ci-dessus, notez que l’engagement contraignant d’un tel PE ne serait probablement suffisant que pour permettre la diligence raisonnable ou d’autres actes similaires., En règle générale, si le financement bancaire est jugé disponible à des conditions acceptables ou si aucune responsabilité ou défaut non divulgué n’est découvert dans le cadre d’une vérification diligente, les parties conviennent que le PE deviendra alors un accord entièrement contraignant ou sera réduit à un contrat entièrement contraignant dans un délai déterminé et que ce contrat exécutoire respectera les conditions de base du PE. Le PE devient un accord contraignant pour conclure un accord contraignant avec plus de détails. Un terme supplémentaire commun est que pendant que la diligence raisonnable est menée, aucune offre d’une partie extérieure ne sera accueillie., Il y a généralement un délai dans lequel la diligence raisonnable doit être effectuée, ou la transaction entière est annulée.

il n’est pas rare qu’un accord entièrement rédigé avec ses pièces soit long de dizaines, voire de centaines de pages. La plupart des Pe comptent moins de dix pages, parfois une page ou deux ou même un courriel. Ainsi, le coût inférieur d’un PE aux étapes intermédiaires d’une transaction est logique; il permet la diligence raisonnable et/ou la recherche de financement sans dépenser les factures juridiques et comptables importantes qu’un accord à part entière nécessiterait.,

le problème se pose lorsque les parties confondent un PE provisoire avec l’accord définitif ou s’opposent à ce que certaines des modalités du PE soient intégrées à l’accord définitif. Tout aussi commun, le protocole d’entente court, qui devait toujours être élargi en un accord beaucoup plus complet, est muet sur des conditions importantes et les parties ne peuvent pas s’entendre sur elles, l’une affirmant que le protocole d’entente est contraignant et l’autre affirmant que sans les autres conditions convenues, il n’y a pas d’accord contraignant.,

ainsi, les Pe, qui visent à faciliter les accords et à permettre aux parties de comprendre pleinement ce que la transaction implique, peuvent devenir des obstacles à l’accord si les parties ne créent pas le PE avec soin et compréhension claire. Étant donné que dans un effort pour économiser de l’argent, les avocats sont souvent mis dans l’image après la signature du protocole d’entente, les termes ne sont souvent pas dans le protocole d’entente qui sont essentiels pour une conclusion réussie de la négociation.,

à titre d’exemple: Acme Company envisage de vendre à Baker Company et ils ont conclu un protocole d’entente Manuscrit stipulant Qu’Acme ne recevrait pas d’autres offres pendant trente jours pendant que Baker effectuait une vérification diligente et si Baker déterminait que la valeur indiquée dans le bilan qui leur a déjà été remis est inférieure à dix pour cent de celle indiquée, ils achèteront pour cinq millions de dollars, vingt pour cent de moins, cinq ans pour payer le reste, intérêt à sept pour cent. Les parties ont écrit ce protocole d’entente elles-mêmes au dîner et l’ont signé.,

la diligence raisonnable est sortie dans les dix pour cent, mais a également découvert une réclamation d’un client qui pourrait dépasser la couverture d’assurance pour la responsabilité des produits bien que L’avocat D’Acme et l’avocat d’assurance aient insisté sur le fait que les chances de succès de cette réclamation étaient faibles L’avocat de Baker a déclaré que rien n’est certain devant un tribunal et a affirmé qu’un rabais de 20% de la valeur était justifié. Acme a été outré et a déclaré que les termes du PE avaient été respectés et que cinq millions de dollars étaient dus., La question juridique ultime était de savoir si le bilan devait inclure le passif éventuel et pour combien. La réponse à cette question déterminerait si le PE exigeait l’achat. Il s’ensuivit un litige puisque le protocole d’entente ne contenait pas de conditions quant aux réclamations éventuelles comme l’aurait fait tout contrat de vente complet. Le PE autorisait la diligence raisonnable, mais ne décrivait pas et ne définissait pas adéquatement ce que le bilan devait préciser. Le PE, lui-même, est devenu le problème et la cause du litige.,

en termes simples, un protocole d’accord mal fait peut non seulement causer des problèmes, mais peut détruire toute la transaction. Ce qui était censé faciliter la transaction l’a en fait tué.

Solutions:

Mark Twain a écrit un jour: « je suis désolé de vous avoir écrit une si longue lettre. Je n’ai pas eu le temps d’en écrire un plus court. »C’est là que réside une vérité puissante. Il faut plus de compétence et de soin pour rédiger une courte écriture efficace qu’une longue.,

il est essentiel que les parties comprennent ce que le PE doit accomplir et ce qu’il ne doit pas accomplir. S’agit-il simplement d’un document indiquant un intérêt supplémentaire pour la transaction et c’est tout? Est-ce un document qui devient contraignant si certains autres événements (due diligence, etc.) se produire? Dans ce dernier cas, les événements ultérieurs sont-ils soigneusement définis? Si de nouveaux événements se produisent, annuleront-ils le PE ou seront-ils résolus par un processus, comme un CPA décidant si la date financière est critique?,

en bref, s’agit-il d’un mini-contrat contraignant ou d’une expression d’intérêt « feel good”?

Souvent, le problème, c’est l’atmosphère autour de la création d’un PROTOCOLE d’entente. Les dîners d’affaires, les sorties sociales, les conférences informelles sont des lieux dangereux pour créer un protocole d’entente.

Souvent, le problème est la personne qui crée le PROTOCOLE d’entente. Un vice-président des ventes peut signer un protocole d’entente que le directeur des opérations trouve non seulement déroutant, mais préjudiciable.,

avant tout, la rédaction d’un accord complet qui évite les conflits futurs n’est pas une tâche facile. Il y a une raison pour laquelle les contrats commerciaux sont souvent des dizaines de pages longues et les avocats sont en mesure de facturer des frais horaires élevés: un bon contrat est un document nécessitant des compétences, de l’expérience et, peut-être surtout, une expérience de ce qui conduit à des litiges.

ainsi, idéalement, le protocole d’entente est préparé par un conseiller juridique expérimenté qui connaîtra les questions les plus fondamentales à résoudre:

1. si c’est un accord contraignant?,
2. Quels termes doivent encore être négociés et si vous ne pouvez pas en arriver à une conclusion, que se passe-t-il?
3. que doit-il encore se passer pour que cet accord soit définitif? Un accord contraignant remplacer cela ou est-ce obligatoire si X ou Y se passe?
4. si l’accord final ne peut pas être conclu, que se passe-t-il?
5. des tiers peuvent-ils continuer à négocier un accord concurrent avec l’une des parties en cause?
6. Quelle est la limite de temps sur le PROTOCOLE d’entente?,
7. Qu’est-ce qu’une méthode rapide et peu coûteuse pour résoudre les litiges en cas de survenance, comme l’arbitrage?
8. Est-ce confidentiel?
9. Quelles informations doivent être échangées? En cas d’échange, comment rester confidentiel et quels recours en cas de fuite?
10. quelle preuve de capacité de payer doit être fournie? Quand?,

et plus

notre article sur les contrats et sur l’ambiguïté des contrats explique beaucoup plus en détail les pièges auxquels sont confrontées les parties dans la création du protocole d’accord et des contrats. Un client n’a jamais créé de PE he il pensait que l’on avait un contrat ou que l’on n’en avait pas: si l’on avait un contrat, c’était l’accord final et il voulait tous les Termes. S’il ne s’agit que d’une « invitation à danser”, comme il l’a dit, le protocole d’entente ne donne qu’un faux sentiment de sécurité.,

cependant, un client tout aussi expérimenté a toujours exigé un protocole d’entente après qu’un accord sur lequel il avait travaillé pendant trois mois et dépensé des dizaines de milliers en frais de CPA a disparu lorsqu’un concurrent a arraché la société qu’il allait acheter. Il a dit à l’auteur qu’il avait simplement instruit le vendeur sur ce qu’il fallait demander à son concurrent. Une restriction sur le divertissement des offres de tiers faisait partie de chaque protocole d’entente qu’il a créé, et il a toujours voulu un protocole d’entente.,

et un client a utilisé des protocoles d’entente pour connaître d’éventuels concurrents avant d’entrer sur un nouveau territoire. Il riait et disait que le vendeur lui donnerait plus d’informations sur son entreprise et ses clients qu’il n’en obtiendrait d’une autre manière et puisque ses Protocoles d’entente lui donnaient toujours un moyen de s’éloigner d’un accord, c’était une information gratuite. Notez que le vendeur n’avait aucun moyen de réclamer une violation à moins que le PE n’ait été correctement construit pour être contraignant.,

mais notez qu’un avocat expérimenté a dit une fois à l’écrivain que les protocoles d’entente mal rédigés mettaient son fils à l’Université. Il a écrit: « ils pensent qu’ils économisent du temps et de l’argent en écrivant un accord sur une serviette. Non, ils décident simplement de rendre les avocats riches… »

Conclusion:

les protocoles d’entente servent un but mais seulement s’ils sont soigneusement construits. On a le choix: renseignez-vous sur les termes clés qui doivent figurer dans le protocole d’entente ou engagez un avocat pour le faire., Évitez de « sauter » à des offres et de gribouiller un document sur l’impulsion du moment qui peut vous causer beaucoup plus de problèmes plus tard.

Réfléchissez avant d’écrire or ou engagez quelqu’un qui a réfléchi