Inleiding:

een van de documenten die we vaak zien uitgewisseld in contractonderhandelingen is een Memorandum of Understanding (“MOU”), maar wat dat document eigenlijk vormt varieert sterk. Soms zijn dit volledig bindende contracten die de Partijen verplichten om de gespecificeerde contractuele voorwaarden na te komen., Andere keren zijn het verklaringen van de intentie van de partijen om de besprekingen voort te zetten volgens de in het document aangegeven lijnen en binden geen enkele partij aan een bepaalde overeenkomst. Andere keren zijn het documenten die bindend worden als zich bepaalde andere gebeurtenissen voordoen. Soms zijn ze een vage combinatie van alle drie met de partijen niet volledig begrip van de verschillen. Dat is wanneer advocaten veel geld verdienen in het resulterende geschil.,

het echte probleem is dat leken en, inderdaad, advocaten vaak de term gebruiken zonder het volledig te definiëren wat kan leiden tot geschillen en zelfs geschillen later wanneer de partijen ontdekken dat wat men dacht een bindende overeenkomst werd beschouwd als een uitnodiging tot verdere besprekingen door de andere partijen.

hoe alert te zijn op tekenen van dat gevaar en hoe dat gevaar te vermijden is het onderwerp van dit artikel.,

Het fundamentele probleem:

De meeste overeenkomsten worden gesloten na onderhandelingen. Deze onderhandelingen kunnen minuten of jaren duren en de onderhandelingen zijn een proces waarin verschillende voorwaarden worden overeengekomen, terwijl andere nog steeds een kwestie van verdere discussie of debat zijn. Tijdens die onderhandelingen is het gebruikelijk dat externe partijen betrokken zijn bij soortgelijke onderhandelingen met een of beide partijen over dezelfde transactie., Kortom, deze derden zoeken hun eigen deal met een van de partijen en zijn “concurrenten” voor de transactie.

bijvoorbeeld, als ik mijn bedrijf aan X verkoop en deze onderhandelingen gaan maanden door, kan Y mij benaderen of zelfs Y en Z, en ik kan ook met hen onderhandelen omdat mijn onderhandelingen met X misschien geen vruchten afwerpen. Dit is noch onethisch noch ongebruikelijk en zolang ik de status van de meervoudige onderhandelingen niet verkeerd voorstel, kan het een krachtige stimulans zijn voor een van de partijen om de deal daadwerkelijk te sluiten.,

in een bepaald stadium van de onderhandelingen wensen één of meer partijen over te gaan naar de volgende fase: de resterende uit te werken voorwaarden isoleren en, vaak, bezig te zijn met het vinden van feiten (due diligence) of financiering te zoeken (om te zien of financiering beschikbaar is bij banken of dergelijke) en in dat stadium wensen de partijen vaak hun beginnende begrip te memorialiseren in een schriftelijke MOU, omdat vertrouwen op de transactie van vitaal belang wordt. Aangezien due diligence OCMW ‘ s, advocaten en financiële adviseurs kan omvatten, kunnen de kosten aanzienlijk zijn., Het is gebruikelijk voor due diligence tienduizenden dollars kosten. Weinig partijen willen dat geld uitgeven zonder enig bindend begrip … maar wat eigenlijk een bindend engagement is, varieert sterk.

in het voorbeeld hierboven, merk op dat de bindende verbintenis van een dergelijk MOU waarschijnlijk alleen voldoende zou zijn om due diligence of andere soortgelijke handelingen mogelijk te maken., Doorgaans komen de partijen overeen dat het MOU binnen een bepaalde termijn ofwel een volledig bindende overeenkomst zal worden, ofwel zal worden teruggebracht tot een volledig bindend contract en dat het bindende contract zal voldoen aan de basisvoorwaarden van het MOU, als blijkt dat bankfinanciering beschikbaar is tegen aanvaardbare voorwaarden of als er in due diligence geen ongedekte aansprakelijkheid of gebrek wordt ontdekt. Het MOU wordt een bindende overeenkomst om een bindende overeenkomst met meer details te sluiten. Een gemeenschappelijke aanvullende term is dat terwijl de due diligence wordt uitgevoerd, geen aanbod van een externe partij zal worden vermaakt., Er is meestal een tijdslimiet waarmee de due diligence moet worden voltooid, of de hele transactie vervalt.

Het is niet ongewoon dat een volledig opgestelde overeenkomst met zijn exposities tientallen, zelfs honderden pagina ‘ s lang is. De meeste Mou ’s zijn minder dan tien pagina’ s, soms een pagina of twee of zelfs een e-mail. De lagere kosten van een MOU in de tussenstadia van een transactie zijn dus zinvol; Het maakt due diligence en/of het zoeken naar financiering mogelijk zonder de aanzienlijke juridische en boekhoudkundige rekeningen uit te geven die een volwaardige overeenkomst vereist.,

het probleem doet zich voor wanneer de partijen een interim MOU verwarren met het feit dat het de definitieve overeenkomst is of er bezwaar tegen maken dat sommige van de voorwaarden in het MOU in de definitieve overeenkomst worden opgenomen. Het Korte MOU, dat altijd uitgebreid moest worden tot een veel vollediger overeenkomst, zwijgt op belangrijke voorwaarden en de partijen kunnen het niet eens worden, waarbij de ene beweert dat het MOU bindend is en de andere verklaart dat er zonder de andere overeengekomen voorwaarden geen bindende overeenkomst is.,

aldus kunnen Mou ‘ s, die bedoeld zijn om overeenkomsten te vergemakkelijken en de partijen in staat te stellen volledig te begrijpen wat de transactie inhoudt, belemmeringen voor de overeenkomst worden indien de partijen het MOU niet zorgvuldig en duidelijk opstellen. Aangezien in een poging om geld te besparen advocaten vaak in beeld worden gebracht nadat het MOU is ondertekend, staan voorwaarden vaak niet in het MOU die van vitaal belang zijn voor een succesvolle afronding van de onderhandelingen.,

als voorbeeld: Acme Company is van plan aan Baker Company te verkopen en zij sloten een handgeschreven MOU aan waarin stond dat Acme gedurende dertig dagen geen andere aanbiedingen zou ontvangen terwijl Baker due diligence deed en als Baker zou vaststellen dat de waarde vermeld in de aan hen geleverde balans al binnen tien procent van de opgegeven waarde ligt, zullen zij voor vijf miljoen dollar kopen, twintig procent lager, vijf jaar om de rest te betalen, rente tegen zeven procent. De partijen schreven dat MOU zelf op tijdens het diner en ondertekenden het.,

De due diligence kwam binnen tien procent uit, maar ontdekte ook een claim van een klant die de verzekeringsdekking voor productaansprakelijkheid kon overschrijden, hoewel Acme ‘ s raadsman en insurance counsel volhielden dat de kans op succes van die claim klein was, zodat het de balans niet mocht wijzigen. Baker ‘ s advocaat verklaarde niets is zeker in een rechtbank en beweerde dat een korting van 20% van de waarde was gerechtvaardigd. Acme was verontwaardigd en zei dat aan de voorwaarden van het MOU was voldaan en dat er vijf miljoen dollar verschuldigd is., De uiteindelijke juridische vraag was of de voorwaardelijke verplichting in de balans moest worden opgenomen en voor hoeveel. Het antwoord daarop zou bepalen of het MOU de aankoop vereiste. Het MOU bevatte geen voorwaarden voor voorwaardelijke vorderingen zoals elke volledige verkoopovereenkomst. Het MOU stond de due diligence toe, maar bevatte niet voldoende beschrijving en omschrijving van wat in de balans moet worden gespecificeerd. Het MOU zelf werd het probleem en de oorzaak van geschillen.,

simpel gezegd kan een slecht uitgevoerde MOU niet alleen problemen veroorzaken, maar ook de hele transactie vernietigen. Wat was bedoeld om de transactie te vergemakkelijken, doodde het.

Solutions:

Mark Twain schreef ooit: “het spijt me dat ik je zo’ n lange letter heb geschreven. Ik had geen tijd om een kortere te schrijven.”Daarin ligt een krachtige waarheid. Het kost meer vaardigheid en zorg om een korte effectieve schrijven dan een lange op te stellen.,

Het is van vitaal belang dat de partijen begrijpen wat het MOU wel en niet moet bereiken. Is het slechts een document waaruit blijkt dat er nog meer belangstelling is voor de transactie en dat is alles? Is het een document dat bindend wordt als bepaalde andere gebeurtenissen (due diligence, enz.) optreden? Als de laatste, zijn de latere gebeurtenissen zorgvuldig gedefinieerd? Als zich nieuwe gebeurtenissen voordoen, zullen deze het MOU nietig verklaren of zullen ze worden opgelost door een proces, zoals een CPA die bepaalt of de financiële Datum van cruciaal belang is?,

kortom, is het een bindend mini-contract of is het een “feel good” – uiting van interesse?

vaak is het probleem de atmosfeer rond de creatie van een MOU. Zakelijke diners, sociale uitjes, informele conferenties zijn gevaarlijke locaties om een MOU te creëren.

vaak is het probleem de persoon die de MOU maakt. Een vice president of sales kan een MOU ondertekenen dat de operations director niet alleen verwarrend, maar ook schadelijk vindt.,

bovenal is het opstellen van een volledige overeenkomst die toekomstige conflicten voorkomt geen gemakkelijke taak. Er is een reden waarom zakelijke contracten zijn vaak tientallen pagina ‘ s lang en advocaten zijn in staat om hoge uurtarieven in rekening te brengen: een goed contract is een document dat vaardigheid, ervaring, en, misschien vooral, ervaring van wat leidt tot geschillen.

idealiter wordt het MOU opgesteld door ervaren juridisch adviseur die de meest fundamentele kwesties kent die moeten worden aangepakt:

1. indien dit een bindende overeenkomst is?,
2. welke voorwaarden moeten nog worden onderhandeld en als u er geen conclusie over kunt trekken, wat gebeurt er dan?
3. Wat moet er nog gebeuren om dit de definitieve overeenkomst te maken? Zal een bindende overeenkomst deze vervangen of is deze bindend als X of Y gebeurt?
4. als de definitieve overeenkomst niet kan worden overeengekomen, wat gebeurt er dan?
5. kunnen derden blijven onderhandelen met een concurrerende deal met een van de instant partijen?
6. Wat is de termijn voor het MOU?,
7. Wat is een snelle en goedkope methode om geschillen op te lossen, zoals arbitrage?
8. is dit vertrouwelijk?
9. welke informatie moet worden uitgewisseld? Indien uitgewisseld, hoe vertrouwelijk gehouden en welke remedies als gelekt?
10. Welk bewijs van betaalbaarheid moet worden geleverd? Wanneer?,

en meer…

ons artikel over contracten en over dubbelzinnigheid in contracten legt veel gedetailleerder de valkuilen uit waarmee partijen worden geconfronteerd bij het creëren van het MOU en contracten. Een klant heeft nooit MOUs gemaakt…hij voelde dat men ofwel een contract heeft of niet: als men een contract heeft, is dat de laatste deal en hij wilde alle voorwaarden erin. Als het slechts “een uitnodiging om te dansen” is, zoals hij het uitdrukte, dan geeft de MOU slechts een vals gevoel van veiligheid.,

echter, een even ervaren klant eiste altijd een MOU na een deal waar hij drie maanden aan had gewerkt en tienduizenden aan CPA-kosten besteedde om te onderzoeken of hij verdween toen een concurrent het bedrijf dat hij ging kopen, inpikte. Hij vertelde De schrijver dat hij de verkoper alleen had geleerd wat hij van zijn concurrent moest vragen. Een beperking op het onderhouden van aanbiedingen van derden maakte deel uit van elke MOU die hij creëerde, en hij wilde altijd een MOU.,

en een cliënt gebruikte Mou ‘ s om te weten te komen over mogelijke concurrenten voordat hij een nieuw gebied binnenging. Hij lachte en zei dat de verkoper hem meer informatie over zijn bedrijf en klanten zou geven dan hij op een andere manier zou krijgen en omdat zijn MOUs hem altijd een manier gaf om weg te lopen van een deal, was het gratis informatie. Merk op dat de verkoper geen manier had om schending te claimen, tenzij het MOU goed was geconstrueerd om bindend te zijn.,

maar merk op dat een ervaren advocaat De schrijver ooit vertelde dat MOUs slecht opgesteld zijn zoon door de universiteit liet gaan. Hij schreef: “ze denken dat ze tijd en geld besparen door een deal op een servet te schrijven. Nee, ze besluiten simpelweg om advocaten rijk te maken … “

conclusie:

MOUs dienen een doel, maar alleen indien zorgvuldig geconstrueerd. Men heeft een keuze: leer jezelf over wat de belangrijkste termen moeten zijn in de MOU of huur een advocaat om dit te doen., Vermijd “springen” op deals en krabbelen van een document op de sporen van het moment dat u veel meer problemen later kan veroorzaken.

denk na voordat u schrijft … of iemand inhuurt die het heeft bedacht …