wprowadzenie:

jednym z dokumentów, które często wymieniamy podczas negocjacji umowy, jest protokół ustaleń („MOU”), ale to, co w rzeczywistości stanowi ten dokument, różni się znacznie. Czasami są to w pełni wiążące umowy, które zobowiązują strony do spełnienia określonych warunków umownych., Innym razem są to Oświadczenia o zamiarze kontynuowania przez strony dyskusji zgodnie z zasadami określonymi w dokumencie i nie wiążą żadnej ze stron żadnej konkretnej umowy. Innym razem są to dokumenty, które stają się wiążące, jeśli wystąpią pewne inne zdarzenia. Czasami są one niejasnym połączeniem wszystkich trzech ze stronami nie do końca rozumiejącymi różnice. Wtedy prawnicy zarabiają dużo pieniędzy w wyniku sporu.,

prawdziwym problemem jest to, że laicy i, rzeczywiście, adwokaci często używają terminu bez pełnego zdefiniowania go, co może prowadzić do sporów, a nawet sporów później, gdy strony odkrywają, że to, co jedna myśl była wiążąca umowa została uznana za zaproszenie do dalszych dyskusji przez inne strony.

jak być czujnym na oznaki tego niebezpieczeństwa i jak tego uniknąć jest przedmiotem tego artykułu.,

podstawowy Problem:

większość umów zawieranych jest po negocjacjach. Negocjacje te mogą trwać minuty lub lata, a negocjacje są procesem, w którym uzgadniane są różne warunki, podczas gdy inne są nadal przedmiotem dalszej dyskusji lub debaty. W trakcie tych negocjacji strony zewnętrzne często uczestniczą w podobnych negocjacjach z jedną lub obiema stronami, co do tej samej transakcji., Krótko mówiąc, te strony trzecie poszukują własnej umowy z jedną ze stron i są „konkurentami” dla transakcji.

na przykład, jeśli sprzedaję swoją firmę X i negocjacje te trwają miesiącami, Y może się do mnie zbliżyć, a nawet Y i z, i mogę również rozpocząć negocjacje z nimi, ponieważ moje negocjacje z X mogą nie przynieść owoców. Nie jest to ani nieetyczne, ani nietypowe i tak długo, jak nie wprowadzę w błąd statusu wielu negocjacji, może to stanowić silną zachętę dla jednej ze stron do faktycznego zawarcia umowy.,

na pewnym etapie negocjacji jedna lub więcej stron chce przejść do następnego etapu: wyizolować pozostałe warunki do wypracowania i często angażować się w ustalenie faktów (due diligence) lub szukać finansowania (aby sprawdzić, czy finansowanie jest dostępne od banków lub podobnych), a na tym etapie strony często chcą upamiętnić swoje rodzące się zrozumienie w pisemnym protokole ustaleń, ponieważ poleganie na transakcji staje się istotne. Ponieważ due diligence może obejmować CPAs, adwokatów i doradców finansowych, koszt może być znaczny., To jest wspólne dla due diligence kosztować dziesiątki tysięcy dolarów. Niewiele stron chce wydać te pieniądze bez jakiegoś wiążącego zrozumienia … chociaż to, co jest w rzeczywistości wiążącym zobowiązaniem, różni się znacznie.

w powyższym przykładzie należy zauważyć, że wiążące zobowiązanie takiego protokołu ustaleń prawdopodobnie wystarczyłoby tylko do umożliwienia przeprowadzenia należytej staranności lub innych podobnych działań., Zazwyczaj, jeśli finansowanie bankowe zostanie uznane za dostępne na akceptowalnych warunkach lub jeśli nie zostanie ujawniona Żadna nieujawniona odpowiedzialność lub wada w ramach należytej staranności, Strony uzgadniają, że MOU stanie się wówczas w pełni wiążącą umową lub zostanie zredukowana do w pełni wiążącej umowy w określonym terminie i że wiążąca umowa będzie zgodna z podstawowymi warunkami MOU. MOU staje się wiążącą umową, aby zawrzeć wiążącą umowę z bardziej szczegółowymi informacjami. Wspólnym dodatkowym terminem jest to, że podczas przeprowadzania due diligence, żadna oferta od żadnej strony zewnętrznej nie będzie przyjmowana., Zazwyczaj istnieje termin, w którym należy zakończyć due diligence, lub cała transakcja jest unieważniona.

nie jest rzadkością, aby w pełni sporządzona umowa z jej eksponatami miała dziesiątki, a nawet setki stron. Większość Mou ma mniej niż dziesięć stron, czasami stronę lub dwie lub nawet e-mail. W związku z tym niższy koszt protokołu ustaleń na pośrednich etapach transakcji ma sens; pozwala na due diligence i/lub poszukiwanie finansowania bez wydatkowania znacznych rachunków prawnych i księgowych, których wymagałaby pełnoprawna umowa.,

problem pojawia się, gdy strony mylą tymczasowy protokół ustaleń z umową końcową lub sprzeciwiają się włączeniu niektórych postanowień protokołu ustaleń do umowy końcowej. Co równie powszechne, krótki MOU, który zawsze miał zostać rozszerzony na znacznie pełniejsze porozumienie, milczy na ważnych warunkach i strony nie mogą się z nimi zgodzić, z jednej strony twierdząc, że MOU jest wiążący, a z drugiej stwierdzając, że bez innych uzgodnionych warunków nie ma wiążącego porozumienia.,

w związku z tym Mou, które mają ułatwić zawieranie umów i umożliwić stronom pełne zrozumienie, na czym polega transakcja, może stać się przeszkodą w zawarciu umowy, jeśli strony nie sporządzą MOU z należytą starannością i jasnym zrozumieniem. Ponieważ w celu zaoszczędzenia pieniędzy adwokaci są często wprowadzani do obrazu po podpisaniu protokołu ustaleń, często nie ma w nim warunków, które są niezbędne do pomyślnego zakończenia negocjacji.,

jako przykład: firma Acme planuje sprzedać Baker Company i zawarli odręczny MOU stwierdzając, że Acme nie będzie zabawiać innych ofert przez trzydzieści dni, podczas gdy Baker wykonał due diligence i jeśli Baker ustali, że wartość podana w dostarczonym im bilansie jest już w granicach dziesięciu procent od podanej, będą kupować za pięć milionów dolarów, dwadzieścia procent w dół, pięć lat, aby zapłacić resztę, odsetki w wysokości siedmiu procent. Strony same spisały ten MOU na kolacji i podpisały go.,

due diligence wyszedł w ciągu dziesięciu procent, ale również odkrył roszczenie od klienta, które może przekroczyć zakres ubezpieczenia odpowiedzialności za produkty choć counsel Acme i doradca ubezpieczeniowy nalegał szanse powodzenia tego roszczenia były małe, więc nie powinno zmieniać bilansu. Adwokat Bakera stwierdził, że nic nie jest pewne w sądzie i twierdził, że rabat w wysokości 20% wartości jest uzasadniony. Acme był oburzony i powiedział, że Warunki protokołu ustaleń zostały spełnione i należy się pięć milionów dolarów., Ostatecznym pytaniem prawnym było, czy bilans powinien zawierać zobowiązanie warunkowe i w jakiej wysokości. Odpowiedź na to pytanie określiłaby, czy protokół ustaleń wymaga zakupu. Spory toczyły się, ponieważ protokół ustaleń nie zawierał warunków dotyczących roszczeń warunkowych, tak jak miałoby to miejsce w przypadku każdej pełnej umowy sprzedaży. Protokół ustaleń zezwalał na przeprowadzenie badania due diligence, ale nie opisywał w odpowiedni sposób i nie określał, co musi określić bilans. Sam MOU stał się problemem i przyczyną sporów sądowych.,

mówiąc prościej, źle wykonany MOU nie tylko może powodować problemy, ale może zniszczyć całą transakcję. To, co miało ułatwić transakcję, faktycznie ją zabiło.

rozwiązania:

Mark Twain napisał kiedyś: „przepraszam, że napisałem tak długi list. Nie miałem czasu napisać krótszego.”W tym tkwi potężna prawda. Potrzeba więcej umiejętności i staranności, aby przygotować krótkie skuteczne pisanie niż długie.,

ważne jest, aby strony zrozumiały, co MOU ma osiągnąć, a czego nie. Czy jest to tylko dokument wskazujący na dalsze zainteresowanie transakcją i to wszystko? Czy jest to dokument, który staje się wiążący w przypadku niektórych innych zdarzeń (due diligence, itp.) występuje? Jeśli to ostatnie, czy późniejsze wydarzenia są dokładnie określone? Jeśli pojawią się nowe zdarzenia, czy unieważnią one protokół ustaleń lub zostaną rozwiązane przez jakiś proces, taki jak CPA decydujący, czy data finansowa jest krytyczna?,

krótko mówiąc, czy jest to wiążąca mini umowa, czy jest to „dobre samopoczucie” wyrażenie zainteresowania?

często problemem jest atmosfera wokół tworzenia MOU. Kolacje biznesowe, wyjazdy towarzyskie, nieformalne konferencje są niebezpiecznymi miejscami do tworzenia protokołu ustaleń.

często problemem jest osoba tworząca MOU. Wiceprezes ds. sprzedaży może podpisać protokół ustaleń, który dyrektor operacyjny uzna za nie tylko mylący, ale i szkodliwy.,

przede wszystkim przygotowanie pełnej umowy, która pozwoli uniknąć przyszłych konfliktów, nie jest łatwym zadaniem. Istnieje powód, dla którego umowy biznesowe są często dziesiątki stron długie i adwokaci są w stanie pobierać wysokie opłaty godzinowe: dobra umowa jest dokumentem wymagającym umiejętności, doświadczenia, a może przede wszystkim doświadczenia w tym, co prowadzi do sporów sądowych.

tak więc, najlepiej MOU jest przygotowany przez doświadczonego radcę prawnego, który będzie znał najbardziej podstawowe kwestie do rozwiązania:

1. jeśli jest to wiążąca umowa?,
2. jakie warunki należy jeszcze wynegocjować i jeśli nie można dojść do ich zawarcia, co się stanie?
3. co jeszcze musi się stać, aby umowa była ostateczna? Czy wiążąca umowa zastąpi tę, czy jest wiążąca, jeśli X lub Y się stanie?
4. jeśli ostateczna umowa nie może być uzgodniona, co się stanie?
5. czy osoby trzecie mogą kontynuować negocjacje z konkurencyjną umową z jedną z natychmiastowych stron?
6. jaki jest limit czasowy MOU?,
7. Co to jest szybka i niedroga metoda rozwiązywania sporów, które powinny powstać, takie jak arbitraż?
8. czy to poufne?
9. jakie informacje należy wymienić? W przypadku wymiany, jak zachować poufność i jakie środki zaradcze w przypadku wycieku?
10. jaki dowód zdolności do zapłaty ma być wystawiony? Kiedy?,

I wiele innych…

nasz artykuł o umowach i dwuznaczności w umowach wyjaśnia znacznie bardziej szczegółowo pułapki, z jakimi spotykają się strony w tworzeniu MOU i umów. Jeden klient nigdy nie stworzył MOUs … uważał, że albo ma umowę, albo nie: jeśli ma umowę, to jest to ostateczna umowa i chciał wszystkich warunków w niej zawartych. Jeśli jest to tylko „zaproszenie do tańca”, jak to określił, to MOU daje jedynie fałszywe poczucie bezpieczeństwa.,

jednak równie doświadczony klient zawsze domagał się protokołu ustaleń po tym, jak umowa, nad którą pracował przez trzy miesiące i spędził dziesiątki tysięcy na badaniu opłat CPA, zniknęła, gdy konkurent; porwał firmę, którą zamierzał kupić. Powiedział pisarzowi, że tylko nauczył sprzedawcę, o co ma prosić jego konkurenta. Ograniczenie dotyczące przyjmowania ofert stron trzecich było częścią każdego protokołu ustaleń, który stworzył, i zawsze chciał protokołu ustaleń.,

I jeden klient użył MOUs, aby dowiedzieć się o możliwych konkurentach, zanim wkroczył na nowe terytorium. Śmiał się i mówił, że sprzedawca da mu więcej informacji o swojej firmie i klientach, niż dostanie w jakikolwiek inny sposób, a ponieważ jego MOUs zawsze dawał mu sposób na odejście od umowy, były to bezpłatne informacje. Należy pamiętać, że sprzedający nie mógł żądać naruszenia, chyba że protokół ustaleń został odpowiednio skonstruowany, aby był wiążący.,

ale zauważ, że doświadczony prawnik powiedział kiedyś pisarzowi, że Muus źle przygotował syna na studia. Napisał: „myślą, że oszczędzają czas i pieniądze, pisząc umowę na serwetce. Nie, po prostu decydują się na bogactwo prawników…”

wniosek:

MOUs służą celowi, ale tylko wtedy, gdy są starannie skonstruowane. Jeden ma wybór: dowiedz się, jakie kluczowe terminy muszą być w protokole ustaleń lub wynajmij adwokata, aby to zrobić., Unikaj „skakania” w rozdaniach i bazgrołowania dokumentu pod wpływem chwili, które mogą spowodować znacznie więcej problemów później.

pomyśl zanim napiszesz…lub wynajmij kogoś kto to wymyślił…