Introducción:

uno de los documentos que vemos a menudo intercambiados en las negociaciones contractuales es un Memorando de entendimiento («MOU»), pero lo que ese documento realmente constituye varía ampliamente. A veces se trata de contratos plenamente vinculantes que obligan a las partes a cumplir las condiciones contractuales especificadas., Otras veces se trata de declaraciones de la intención de las partes de Continuar las conversaciones en el sentido especificado en el documento y no obligan a ninguna de las partes a ningún acuerdo en particular. Otras veces, son documentos que se vuelven vinculantes si ocurren otros eventos. A veces son una vaga combinación de los tres y las partes no comprenden plenamente las diferencias. Es entonces cuando los abogados ganan mucho dinero en la disputa resultante.,

el verdadero problema es que los Legos y, de hecho, los abogados a menudo usan el término sin definirlo completamente, lo que puede conducir a disputas e incluso litigios más tarde cuando las partes descubren que lo que uno pensaba que era un acuerdo vinculante se consideraba una invitación a nuevas discusiones por las otras partes.

cómo estar alerta a las señales de ese peligro y cómo evitar ese peligro es el tema de este artículo.,

El Problema Básico:

la Mayoría de los acuerdos se celebra después de las negociaciones. Esas negociaciones pueden tomar minutos o pueden tomar años y la negociación es un proceso en el que se acuerdan varios términos mientras que otros son todavía un asunto de discusión o debate. Durante esas negociaciones es común que partes externas participen en negociaciones similares con una o ambas partes en relación con la misma transacción., En resumen, esos terceros están buscando su propio acuerdo con una de las partes y son «competidores» para la transacción.

por ejemplo, si estoy vendiendo mi negocio a X y esas negociaciones continúan durante meses, Y puede acercarse a mí o incluso Y Y Z, y puedo entrar en negociaciones con ellos también ya que mi negociación con X puede no dar frutos. Esto no es ni poco ético ni inusual y mientras no tergiverse la situación de las múltiples negociaciones, puede ser un poderoso incentivo para que una de las partes cierre realmente el Acuerdo.,

en alguna etapa de las negociaciones, una o más de las partes desean pasar a la siguiente etapa: aislar los términos restantes que deben elaborarse y, a menudo, participar en la determinación de los hechos (diligencia debida) o buscar financiación (para ver si hay financiación disponible de los bancos o similares) y en esa etapa las partes a menudo desean recordar su entendimiento naciente en un memorando de entendimiento escrito, ya que la confianza en el acuerdo se vuelve vital. Dado que la diligencia debida puede involucrar a los CPAs, abogados y asesores financieros, el gasto puede ser sustancial., Es común que la debida diligencia cueste decenas de miles de dólares. Pocas partes quieren gastar ese dinero sin algún entendimiento vinculante, aunque lo que en realidad es un compromiso vinculante varía ampliamente.

en el ejemplo anterior, tenga en cuenta que el compromiso vinculante de dicho memorando de entendimiento probablemente solo sería suficiente para permitir la debida diligencia u otros actos similares., Por lo general, si se determina que el financiamiento bancario está disponible en condiciones aceptables o si no se descubre ninguna responsabilidad o defecto no revelado en la debida diligencia, las partes acuerdan que el memorando de entendimiento se convertirá en un acuerdo plenamente vinculante o se reducirá a un contrato plenamente vinculante dentro de un período de tiempo especificado y que el contrato vinculante se adherirá a los términos básicos del Memorando. El MOU se convierte en un acuerdo vinculante para hacer un acuerdo vinculante con más detalles. Un término adicional común es que mientras se lleva a cabo la diligencia debida, no se aceptará ninguna oferta de ninguna parte externa., Por lo general, hay un plazo para que se complete la diligencia debida o se anule toda la transacción.

no es raro que un acuerdo completamente redactado con sus exhibiciones tenga docenas, incluso cientos de páginas. La mayoría de los Mou tienen menos de diez páginas, a veces una o dos páginas o incluso un correo electrónico. Por lo tanto, el menor costo de un memorando de entendimiento en las etapas intermedias de una transacción tiene sentido; permite la diligencia debida y/o la búsqueda de financiación sin gastar las facturas legales y contables importantes que requeriría un acuerdo completo.,

el problema surge cuando las partes confunden un memorando de entendimiento provisional con ser el Acuerdo final u objetan que algunos de los términos del Memorando de entendimiento se incorporen al acuerdo final. Igualmente común es que el breve memorando de entendimiento, que siempre debía ampliarse a un acuerdo mucho más completo, guarda silencio sobre términos importantes y las partes no pueden llegar a un acuerdo sobre ellos, ya que uno afirma que el memorando de entendimiento es vinculante y el otro afirma que sin los otros términos acordados, no hay acuerdo vinculante.,

por lo tanto, los memorandos de entendimiento, que tienen por objeto facilitar los acuerdos y permitir a las partes comprender plenamente lo que implica la transacción, pueden convertirse en obstáculos para el Acuerdo si las partes no crean el memorando de entendimiento con cuidado y comprensión clara. Dado que en un esfuerzo por ahorrar dinero, los abogados a menudo entran en escena después de que se haya firmado el memorando de entendimiento, los términos a menudo no están en el memorando que son vitales para una conclusión exitosa de la negociación.,

como ejemplo: Acme Company planea vender a Baker Company y firmaron un memorando de entendimiento escrito a mano que indica que Acme no recibiría otras ofertas durante treinta días, mientras que Baker realizó la diligencia debida y si Baker determinó que el valor indicado en el Balance entregado a ellos ya está dentro del diez por ciento de lo indicado, comprarán por cinco millones de dólares, veinte por ciento menos, cinco años para pagar el resto, intereses al siete por ciento. Las partes escribieron ese memorando en la cena y lo firmaron.,

la diligencia debida salió dentro del diez por ciento, pero también descubrió una reclamación de un cliente que podría exceder la cobertura de seguro para la responsabilidad de productos, aunque el abogado de Acme y el abogado de seguros insistieron en que las probabilidades de éxito de esa reclamación eran pequeñas, por lo que no debería alterar el balance. El abogado de Baker declaró que nada es seguro en un tribunal de Justicia y afirmó que un descuento del 20% del valor estaba garantizado. Acme se indignó y dijo que los términos del Memorando de entendimiento se habían cumplido y se adeudaban cinco millones de dólares., La cuestión jurídica última es si el balance debe incluir el pasivo contingente y por cuánto. La respuesta a eso determinaría si el MOU requería la compra. Se entabló un litigio ya que el memorando de entendimiento no contenía cláusulas relativas a las reclamaciones contingentes como lo haría cualquier acuerdo de venta completo. El MEMORANDO de entendimiento no permitir la debida diligencia, pero no describe adecuadamente y definir lo que el balance debe especificar. El MOU, en sí mismo, se convirtió en el problema y la causa del litigio.,

En pocas palabras, un MOU Mal Hecho no solo puede causar problemas, sino que puede destruir toda la transacción. Lo que estaba destinado a facilitar la transacción en realidad lo mató.

Soluciones:

Mark Twain escribió una vez, «lo siento, me escribió una larga carta. No tuve tiempo de escribir una más corta.»Ahí yace una poderosa verdad. Se necesita más habilidad y cuidado para redactar una escritura corta y efectiva que una larga.,

es vital que las partes entiendan lo que el MOU debe lograr y lo que no. ¿Es simplemente un documento que indica un mayor interés en la transacción y eso es todo? Es un documento que se convierte en vinculante si ciertos otros eventos(diligencia debida, etc.) ocurrir? Si esto último, ¿se definen cuidadosamente los eventos posteriores? Si ocurren nuevos eventos, ¿anularán el MOU o se resolverán mediante algún proceso, como un CPA que decida si la fecha financiera es crítica?,

en resumen, ¿es un mini contrato vinculante o es una expresión de interés de «sentirse bien»?

a menudo el problema es la atmósfera alrededor de la creación de un MOU. Cenas de negocios, salidas sociales, conferencias informales son lugares peligrosos para crear un MOU.

a menudo el problema es la persona que crea el MOU. Un vicepresidente de ventas puede firmar un memorando de entendimiento que el director de operaciones encuentra no solo confuso, sino perjudicial.,

sobre todo, redactar un acuerdo completo que evite futuros conflictos no es una tarea fácil. Hay una razón por la que los contratos comerciales suelen tener docenas de páginas y los abogados pueden cobrar altos honorarios por hora: un buen contrato es un documento que requiere habilidad, experiencia y, quizás sobre todo, experiencia de lo que conduce a un litigio.

por lo tanto, idealmente el MOU es preparado por un asesor legal experimentado que conocerá los problemas más básicos a abordar:

1. si este es un acuerdo vinculante?,
2. ¿qué términos aún deben negociarse y si no puede llegar a una conclusión sobre ellos, qué sucede?
3. ¿qué debe suceder para que este sea el Acuerdo final? ¿Un acuerdo vinculante reemplazará a este o es vinculante si ocurre X o Y?
4. si el acuerdo final no se puede acordar, ¿qué sucede?
5. ¿pueden los terceros continuar negociando con un acuerdo competidor con una de las partes instantáneas?
6. ¿Cuál es el límite de tiempo en el MOU?,
7. ¿Cuál es un método rápido y económico para resolver disputas en caso de que surjan, como el arbitraje?
8. ¿es esto confidencial?
9. ¿qué información debe intercambiarse? Si se intercambian, ¿cómo se mantienen confidenciales y qué remedios si se filtran?
10. ¿Qué prueba de capacidad de pago se va a presentar? ¿Cuando?,

y más

nuestro artículo sobre contratos y ambigüedad en los contratos explica con mucho más detalle las dificultades que enfrentan las partes en la creación del MOU y los contratos. Un cliente nunca creó MOUs felt sintió que uno tiene un contrato o no: si uno tiene un contrato, ese es el trato final y quería todos los Términos en él. Si se trata simplemente de «una invitación a bailar», como dijo, entonces el MOU solo da una falsa sensación de seguridad.,

sin embargo, un cliente igualmente experimentado siempre exigió un MOU después de un acuerdo en el que había trabajado durante tres meses y gastado decenas de miles En honorarios de CPA examinando desapareció cuando un competidor; arrebató la compañía que iba a comprar. Le dijo al escritor que simplemente había educado al vendedor en qué pedir a su competidor. Una restricción en el entretenimiento de ofertas de terceros era parte de cada MOU que creó, y siempre quiso un MOU.,

y un cliente utilizó MOUs para averiguar sobre posibles competidores antes de entrar en un nuevo territorio. Se reía y decía que el vendedor le daría más información sobre su negocio y clientes de lo que obtendría de cualquier otra manera y ya que sus MOUs siempre le daban una manera de alejarse de un trato, era información gratuita. Tenga en cuenta que el vendedor no tenía forma de reclamar el incumplimiento a menos que el memorando de entendimiento estuviera debidamente construido para ser vinculante.,

pero tenga en cuenta que un abogado experimentado una vez le dijo al escritor que MOUs mal redactado puso a su hijo a través de la Universidad. Él escribió: «ellos piensan que están ahorrando tiempo y dinero al escribir un acuerdo en una servilleta. No, simplemente están decidiendo hacer ricos a los abogados

conclusión:

los MOUs tienen un propósito pero solo si se construyen cuidadosamente. Uno tiene una opción: educarse en cuanto a qué términos clave deben estar en el MOU o contratar a un abogado para hacerlo., Evite «saltar» en los tratos y garabatear un documento en el impulso del momento que puede causarle muchos más problemas más adelante.

piensa antes de escribir contrata a alguien que lo haya pensado