Introduzione:

Uno dei documenti che vediamo spesso scambiati nelle trattative contrattuali è un Memorandum of Understanding (“MOU”), ma ciò che quel documento costituisce in realtà varia ampiamente. A volte questi sono contratti completamente vincolanti che obbligano le parti a soddisfare i termini contrattuali specificati., Altre volte, sono dichiarazioni di un’intenzione da parte delle parti di continuare le discussioni secondo le linee specificate nel documento e non vincolano nessuna parte a un particolare accordo. Altre volte, sono documenti che diventano vincolanti se si verificano determinati altri eventi. A volte sono una vaga combinazione di tutti e tre con le parti che non comprendono appieno le differenze. Questo è quando gli avvocati fanno un sacco di soldi nella controversia risultante.,

Il vero problema è che i laici e, in effetti, gli avvocati spesso usano il termine senza definirlo completamente, il che può portare a controversie e persino contenziosi in seguito quando le parti scoprono che quello che si pensava fosse un accordo vincolante era considerato un invito a ulteriori discussioni da parte delle altre parti.

Come sia essere attenti ai segni di quel pericolo e come evitare quel pericolo è l’argomento di questo articolo.,

Il problema di base:

La maggior parte degli accordi vengono stipulati dopo i negoziati. Tali negoziati possono richiedere minuti o possono richiedere anni e la negoziazione è un processo in cui vengono concordati vari termini, mentre altri sono ancora una questione di ulteriore discussione o dibattito. Durante tali negoziati è comune che parti esterne siano coinvolte in negoziati simili con una o entrambe le parti per quanto riguarda la stessa operazione., In breve, tali terze parti stanno cercando il proprio accordo con una delle parti e sono “concorrenti” per la transazione.

Ad esempio, se sto vendendo la mia attività a X e quelle trattative procedono per mesi, Y può avvicinarsi a me o anche a Y e Z, e potrei anche entrare in trattative con loro poiché la mia negoziazione con X potrebbe non dare frutti. Questo non è né immorale né insolito e finché non travisare lo stato dei negoziati multipli, può essere un potente incentivo per una delle parti a chiudere effettivamente l’affare.,

in alcune fasi dei negoziati, una o più delle parti desiderano passare alla fase successiva: isolare le restanti condizioni per essere lavorato fuori e, spesso, impegnarsi nella ricerca di fatti (due diligence) o cercare i finanziamenti (per vedere se è possibile ottenere finanziamenti da banche o simili) e in quella fase, spesso le parti intendono commemorare la loro nascente comprensione di un testo scritto in un protocollo d’INTESA dal fare affidamento su l’affare accadendo diventa di fondamentale importanza. Poiché due diligence può coinvolgere CPA, avvocati e consulenti finanziari, la spesa può essere sostanziale., È comune che la due diligence costi decine di migliaia di dollari. Poche parti vogliono spendere quei soldi senza una certa comprensione vincolante-anche se ciò che è in realtà un impegno vincolante varia ampiamente.

Nell’esempio precedente, si noti che l’impegno vincolante di tale MOU sarebbe probabilmente sufficiente solo per consentire la due diligence o altri atti simili., In genere, se il finanziamento bancario viene trovato disponibile a condizioni accettabili o se non viene scoperta alcuna responsabilità non rivelata o difetto nella dovuta diligenza, le parti concordano che il memorandum d’intesa diventerà un accordo pienamente vincolante o sarà ridotto a un contratto completamente vincolante entro un determinato periodo di tempo e che il contratto vincolante aderirà ai termini di base del memorandum d’intesa. Il MOU diventa un accordo vincolante per fare un accordo vincolante con maggiori dettagli. Un termine aggiuntivo comune è che, mentre la due diligence è condotta, nessuna offerta da parte di qualsiasi parte esterna sarà intrattenuto., Di solito c’è un limite di tempo entro il quale la due diligence deve essere completata, o l’intera transazione è annullata.

Non è raro che un accordo completamente redatto con le sue mostre sia lungo decine, persino centinaia di pagine. La maggior parte dei MOU sono meno di dieci pagine, a volte una pagina o due o anche una e-mail. Pertanto, il minor costo di un MOU nelle fasi intermedie di una transazione ha senso; consente la due diligence e / o la ricerca di finanziamenti senza spendere le significative fatture legali e contabili che un accordo a tutti gli effetti richiederebbe.,

Il problema sorge quando le parti confondono un MOU provvisorio con l’accordo finale o si oppongono all’integrazione di alcuni dei termini del MOU nell’accordo finale. Altrettanto comune, il breve accordo, che doveva sempre essere ampliato in un accordo molto più completo, tace su termini importanti e le parti non possono concordare su di essi, con uno che afferma che il MOU è vincolante e l’altro che afferma che senza gli altri termini concordati, non esiste un accordo vincolante.,

Pertanto, i MOU, che hanno lo scopo di facilitare gli accordi e consentire alle parti di comprendere appieno ciò che comporta la transazione, possono diventare ostacoli all’accordo se le parti non creano il MOU con cura e chiara comprensione. Poiché, nel tentativo di risparmiare denaro, gli avvocati vengono spesso portati in scena dopo la firma del MOU, i termini spesso non sono nel MOU che sono vitali per una conclusione positiva della trattativa.,

Come esempio: Acme Azienda sta progettando di vendere a Baker Società e sono entrati in un manoscritto MOU affermando che Acme non intrattenere altri offre per trenta giorni, mentre Baker eseguita la dovuta diligenza e se Baker determinato che il valore iscritto in Bilancio a loro consegnati già entro il dieci per cento di quello dichiarato, per acquistare per cinque milioni di dollari, il venti per cento in giù, cinque anni per pagare il resto, l’interesse al sette per cento. Le parti hanno scritto che MOU stessi a cena e firmato.,

La due diligence è uscita entro il dieci percento, ma ha anche scoperto un reclamo da parte di un cliente che potrebbe superare la copertura assicurativa per la responsabilità dei prodotti, anche se il consulente legale e assicurativo di Acme ha insistito che le probabilità di successo di tale richiesta erano piccole, quindi non L’avvocato di Baker ha dichiarato che nulla è certo in un tribunale e ha richiesto uno sconto del 20% del valore è stato garantito. Acme era indignato e ha detto che i termini del MOU erano stati soddisfatti e cinque milioni di dollari è dovuto., La questione giuridica ultima era se il bilancio dovrebbe includere la passività potenziale e per quanto. La risposta a ciò determinerebbe se il MOU richiedesse l’acquisto. Il contenzioso è seguito dal momento che il MOU non aveva termini in esso per quanto riguarda le rivendicazioni contingenti come qualsiasi accordo di vendita completo avrebbe. Il memorandum d’intesa ha consentito la due diligence, ma non ha adeguatamente descritto e definito ciò che il bilancio deve specificare. Il MOU, di per sé, è diventato il problema e la causa del contenzioso.,

In parole povere, un MOU mal fatto non solo può causare problemi, ma può distruggere l’intera transazione. Ciò che doveva facilitare la transazione in realtà l’ha ucciso.

Soluzioni:

Mark Twain una volta ha scritto: “Mi dispiace di averti scritto una lettera così lunga. Non ho avuto il tempo di scriverne uno più breve.”Qui sta una verità potente. Ci vuole più abilità e cura per redigere una breve scrittura efficace di una lunga.,

È vitale per le parti capire cosa deve realizzare il MOU e cosa non deve realizzare. È semplicemente un documento che indica un ulteriore interesse per la transazione e questo è tutto? È un documento che diventa vincolante se determinati altri eventi(due diligence, ecc.) si verificano? Se quest’ultimo, gli eventi successivi sono accuratamente definiti? Se si verificano nuovi eventi, annulleranno il MOU o saranno risolti da qualche processo, come un CPA che decide se la data finanziaria è critica?,

In breve, è un mini contratto vincolante o è una manifestazione di interesse “sentirsi bene”?

Spesso il problema è l’atmosfera intorno alla creazione di un MOU. Cene di lavoro, uscite sociali, conferenze informali sono locali pericolosi per creare un MOU.

Spesso il problema è la persona che crea il MOU. Un vice presidente delle vendite può firmare un MOU che il direttore delle operazioni trova non solo confuso, ma dannoso.,

Soprattutto, elaborare un accordo completo che eviti conflitti futuri non è un compito facile. C’è un motivo per cui i contratti commerciali sono spesso decine di pagine lunghe e gli avvocati sono in grado di addebitare alte tariffe orarie: un buon contratto è un documento che richiede abilità, esperienza, e, forse soprattutto, l’esperienza di ciò che porta al contenzioso.

Quindi, idealmente il MOU è preparato da consulenti legali esperti che conosceranno le questioni più basilari da affrontare:

1. Se questo è un accordo vincolante?,
2. Quali termini devono ancora essere negoziati e se non è possibile giungere a conclusioni su di essi, cosa succede?
3. Cosa deve ancora accadere per rendere questo accordo finale? Un accordo vincolante sostituirà questo o è vincolante se X o Y accade?
4. Se l’accordo finale non può essere concordato, cosa succede?
5. Le terze parti possono continuare a negoziare con un accordo concorrente con una delle parti istantanee?
6. Qual è il limite di tempo per il MOU?,
7. Che cosa è un metodo veloce ed economico per risolvere le controversie dovrebbero sorgere, come l’arbitrato?
8. È confidenziale?
9. Quali informazioni devono essere scambiate? Se scambiato, come mantenuto confidenziale e quali rimedi se trapelato?
10. Quale prova della capacità di pagare deve essere resa? Quando?,

E altro ancora

Il nostro articolo sui contratti e sull’ambiguità nei contratti spiega in modo molto più dettagliato le insidie che le parti devono affrontare nella creazione del MOU e dei contratti. Un cliente non ha mai creato MOUs felt sentiva che uno ha un contratto o non lo fa: se uno ha un contratto, questo è l’accordo finale e voleva tutti i termini in esso. Se è semplicemente “un invito a ballare”, come ha detto, allora il MOU dà solo un falso senso di sicurezza.,

Tuttavia, un cliente altrettanto esperto ha sempre richiesto un MOU dopo un accordo su cui aveva lavorato per tre mesi e speso decine di migliaia in commissioni CPA esaminando scomparso quando un concorrente; strappato la società che stava per acquistare. Disse allo scrittore che aveva semplicemente istruito il venditore su cosa chiedere al suo concorrente. Una restrizione per intrattenere offerte di terze parti faceva parte di ogni MOU che ha creato, e ha sempre voluto un MOU.,

E un cliente ha usato MOUs per scoprire possibili concorrenti prima di entrare in un nuovo territorio. Avrebbe ridere e dire che il venditore gli avrebbe dato più informazioni sulla sua attività e clienti che avrebbe ottenuto in qualsiasi altro modo e dal momento che il suo MOUs sempre gli ha dato un modo per allontanarsi da un affare, era informazione gratuita. Si noti che il venditore non aveva modo di rivendicare violazione a meno che il MOU è stato costruito correttamente per essere vincolante.,

Ma nota che un avvocato esperto ha detto una volta allo scrittore che MOUs mal redatto ha messo suo figlio al college. Ha scritto: “Pensano di risparmiare tempo e denaro scrivendo un accordo su un tovagliolo. No, stanno semplicemente decidendo di rendere ricchi gli avvocati Conclusion”

Conclusione:

I MOUs servono a uno scopo ma solo se costruiti con cura. Uno ha una scelta: educare se stessi su quali termini chiave devono essere nel MOU o assumere un avvocato per farlo., Evitare di” saltare ” a offerte e scarabocchiare un documento sulla spinta del momento che può causare molti più problemi in seguito.

Pensa prima di scrivere or o assumere qualcuno che ci ha pensato out