introduktion:

ett av de dokument som vi ser ofta utbyts i kontraktsförhandlingar är ett samförståndsavtal (”MOU”) men vad det dokumentet faktiskt utgör varierar kraftigt. Ibland är de helt bindande avtal som förpliktar parterna att uppfylla de angivna avtalsvillkoren., Andra gånger är de uttalanden av en avsikt från parternas sida att fortsätta diskussionerna enligt de linjer som anges i dokumentet och inte binder någon part till något särskilt avtal. Andra gånger är de dokument som blir bindande om vissa andra händelser inträffar. Ibland är de en vag kombination av alla tre med parterna som inte fullt ut förstår skillnaderna. Det är då advokater gör mycket pengar i den resulterande tvisten.,

det verkliga problemet är att lekmän och advokater ofta använder termen utan att helt definiera den vilket kan leda till tvist och till och med tvister senare när parterna upptäcker att vad man trodde var ett bindande avtal betraktades som en inbjudan till ytterligare diskussioner av de andra parterna.

hur man både vara uppmärksam på tecken på denna fara och hur man undviker denna fara är föremål för denna artikel.,

det grundläggande problemet:

de flesta avtal ingås efter förhandlingar. Dessa förhandlingar kan ta några minuter eller ta flera år, och förhandlingarna är en process där man enas om olika villkor, medan andra fortfarande är en fråga om ytterligare diskussion eller debatt. Under dessa förhandlingar är det vanligt att utomstående parter deltar i liknande förhandlingar med en eller båda parterna om samma transaktion., Kort sagt, dessa tredje parter söker sin egen affär med en av parterna och är” konkurrenter ” för transaktionen.

till exempel, om jag säljer mitt företag till X och dessa förhandlingar fortsätter i månader, kan Y närma sig mig eller till och med Y och Z, och jag kan inleda förhandlingar med dem också eftersom min förhandling med X kanske inte bär frukt. Detta är varken oetiskt eller ovanligt, och så länge jag inte förvränger statusen för de många förhandlingarna kan det vara ett kraftfullt incitament för en av parterna att faktiskt avsluta affären.,

I något skede i förhandlingarna vill en eller flera av parterna flytta till nästa steg: isolera de återstående villkoren som ska utarbetas och ofta engagera sig i faktisk sökning (due diligence) eller söka finansiering (för att se om finansiering är tillgänglig från banker eller liknande) och i det skedet vill parterna ofta memorera sin växande förståelse i ett skriftligt MOU eftersom beroende av affären blir avgörande. Eftersom due diligence kan involvera CPAs, advokater och finansiella rådgivare, kan kostnaden vara betydande., Det är vanligt att Due diligence kostar tiotusentals dollar. Få parter vill spendera dessa pengar utan någon bindande förståelse … även om vad som faktiskt är ett bindande åtagande varierar mycket.

I exemplet ovan, notera att det bindande åtagandet för ett sådant samförståndsavtal förmodligen bara skulle vara tillräckligt för att due diligence eller några andra liknande handlingar ska inträffa., Vanligtvis, om bankfinansiering befinns vara tillgänglig på godtagbara villkor eller om ingen hemlig skuld eller defekt upptäcks i due diligence, är parterna överens om att samförståndsavtalet antingen kommer att bli ett fullständigt bindande avtal eller kommer att reduceras till ett fullständigt bindande avtal inom en viss tidsperiod och att bindande avtal kommer att följa de grundläggande villkoren i samförståndsavtalet. Samförståndsavtalet blir ett bindande avtal för att göra ett bindande avtal med mer detaljer. En gemensam ytterligare term är att medan due diligence genomförs, kommer inget erbjudande från någon utomstående part att bli underhållen., Det finns vanligtvis en tidsgräns genom vilken due diligence måste slutföras, eller hela transaktionen ogiltigförklaras.

det är inte ovanligt att ett fullständigt avtal med sina utställningar är dussintals, till och med hundratals sidor långa. De flesta MOUs är mindre än tio sidor, ibland en sida eller två eller till och med ett e-postmeddelande. Således är den lägre kostnaden för ett samförståndsavtal i de mellanliggande stadierna av en transaktion förnuftig.det möjliggör due diligence och/eller söker finansiering utan att spendera de betydande rättsliga och bokföringsräkningar som ett fullvärdigt avtal skulle kräva.,

problemet uppstår när parterna förvirrar ett interimistiskt samförståndsavtal med att vara det slutliga avtalet eller invända mot några av villkoren i samförståndsavtalet som införlivas i det slutliga avtalet. Lika vanligt är det korta samförståndsavtalet, som alltid skulle utvidgas till ett mycket mer fullständigt avtal, tyst på viktiga villkor och parterna kan inte komma överens om dem, med ett påstående att samförståndsavtalet är bindande och det andra anger att det inte finns något bindande avtal utan de andra villkor som överenskommits.,

Således kan MOUs, som är avsedda att underlätta avtal och tillåta parterna att fullt ut förstå vad transaktionen innebär, bli hinder för avtalet om parterna inte skapar MOU med omsorg och tydlig förståelse. Eftersom i ett försök att spara pengar advokater ofta förs in i bilden efter samförståndsavtalet har undertecknats, villkor är ofta inte i samförståndsavtalet som är avgörande för en framgångsrik avslutning på förhandlingen.,

som ett exempel: Acme Company planerar att sälja till Baker Company och de ingick en handskriven MOU som anger att Acme inte skulle underhålla andra erbjudanden i trettio dagar medan Baker utförde due diligence och om Baker bestämde att värdet som anges i balansräkningen som levererats till dem redan ligger inom tio procent av det angivna, kommer de att köpa för fem miljoner dollar, tjugo procent ner, fem år för att betala resten, ränta på sju procent. Parterna skrev ut att MOU själva vid middagen och undertecknade det.,

due diligence kom ut inom tio procent men upptäckte också en fordran från en kund som kunde överstiga försäkringsskydd för produktansvar, även om Acmes råd och försäkringsråd insisterade på oddsen för framgång för att fordran var liten så att den inte skulle ändra balansräkningen. Bakers advokat uppgav ingenting är säkert i en lag domstol och hävdade en rabatt på 20% av värdet var motiverat. Acme var upprörd och sa att villkoren för MOU hade uppfyllts och fem miljoner dollar är skyldig., Den slutliga rättsliga frågan var om balansräkningen skulle omfatta ansvarsförbindelser och hur mycket. Svaret på det skulle avgöra om samförståndsavtalet krävde köpet. Rättstvister följde eftersom samförståndsavtalet inte hade några villkor för villkorade fordringar som ett fullständigt försäljningsavtal skulle ha. Samförståndsavtalet gjorde det möjligt att göra tillbörlig aktsamhet, men inte tillräckligt beskriva och definiera vad balansräkningen måste ange. MOU, själv, blev problemet och orsaken till tvister.,

enkelt uttryckt kan ett dåligt gjort MOU inte bara orsaka problem, men kan förstöra hela transaktionen. Vad var tänkt att underlätta transaktionen faktiskt dödade den.

lösningar:

Mark Twain skrev en gång, ”jag är ledsen att jag skrev ett så långt brev till dig. Jag hade inte tid att skriva en kortare.”Däri ligger en mäktig sanning. Det tar mer skicklighet och omsorg att utarbeta ett kort effektivt skrivande än en lång.,

det är viktigt för parterna att förstå vad samförståndsavtalet är att åstadkomma och vad det inte är att åstadkomma. Är det bara ett dokument som anger ytterligare intresse för transaktionen och det är allt? Är det ett dokument som blir bindande om vissa andra händelser (due diligence, etc. förekommer? Om den senare, är de senare händelserna noggrant definierade? Om nya händelser inträffar, kommer de att ogiltigförklara samförståndsavtalet eller kommer de att lösas genom någon process, till exempel en CPA beslutar om finansiella datum är kritisk?,

kort sagt, är det ett bindande minikontrakt eller är det ett” må bra ” intresseanmälan?

ofta är problemet atmosfären kring skapandet av ett MOU. Affärsmiddagar, sociala utflykter, informella konferenser är farliga platser för att skapa ett MOU.

ofta är problemet den person som skapar samförståndsavtalet. En vice vd för försäljning kan underteckna ett samförståndsavtal som verksamhetsdirektören finner inte bara förvirrande, men skadligt.,

framför allt är det inte lätt att utarbeta ett fullständigt avtal som undviker framtida konflikter. Det finns en anledning till varför affärskontrakt är ofta dussintals sidor lång och advokater har möjlighet att ta ut höga timavgifter: ett bra kontrakt är ett dokument som kräver skicklighet, erfarenhet, och, kanske framför allt, erfarenhet av vad som leder till rättstvister.

således, idealt MOU är förberedd av erfarna jurist som kommer att känna till de mest grundläggande frågor att ta itu med:

1. om detta ett bindande avtal?,
2. vilka villkor behöver fortfarande förhandlas fram och om du inte kan komma till slutsats om dem, vad händer?
3. Vad behöver fortfarande hända för att göra detta till det slutliga avtalet? Kommer ett bindande avtal att ersätta detta eller är detta bindande om X eller Y händer?
4. om det slutliga avtalet inte kan överenskommas, vad händer?
5. kan tredje part fortsätta förhandla med en konkurrerande affär med en av de omedelbara parterna?
6. Vad är tidsfristen för samförståndsavtalet?,
7. Vad är en snabb och billig metod för att lösa tvister om de uppstår, till exempel skiljedom?
8. är detta konfidentiellt?
9. vilken information måste utbytas? Om utbyts, hur hålls konfidentiell och vilka åtgärder om läckt?
10. vilket bevis på betalningsförmåga ska göras? När?,

och mer…

vår artikel om kontrakt och om tvetydighet i kontrakt förklarar i mycket mer detalj fallgroparna mot parter för att skapa samförståndsavtalet och kontrakt. En klient skapade aldrig MOUs … han kände att man antingen har ett kontrakt eller inte: om man har ett kontrakt, Det är den sista affären och han ville ha alla villkor i den. Om det bara är ”en inbjudan att dansa”, som han uttryckte det, ger MOU bara en falsk känsla av säkerhet.,

men en lika erfaren kund krävde alltid ett samförståndsavtal efter en affär som han hade arbetat på i tre månader och tillbringade tiotusentals i CPA avgifter undersöka försvann när en konkurrent; ryckte upp företaget han skulle köpa. Han berättade för författaren att han bara hade utbildat säljaren till vad han skulle begära av sin konkurrent. En begränsning av underhållande erbjudanden från tredje part var en del av varje MOU han skapade, och han ville alltid ha ett MOU.,

och en klient använde MOUs för att ta reda på eventuella konkurrenter innan han gick in i ett nytt territorium. Han skulle skratta och säga säljaren skulle ge honom mer information om sin verksamhet och kunder än han skulle få på något annat sätt och eftersom hans MOUs alltid gav honom ett sätt att gå ifrån en affär, det var fri information. Observera att säljaren inte hade möjlighet att göra anspråk på brott om samförståndsavtalet inte var korrekt konstruerat för att vara bindande.,

men observera att en erfaren advokat en gång berättade för författaren att MOUs dåligt utarbetat satte sin son genom college. Han skrev, ” de tror att de sparar tid och pengar genom att skriva upp en affär på en servett. Nej, de bestämmer sig helt enkelt för att göra advokater rika … ”

slutsats:

MOUs tjänar ett syfte men endast om noggrant konstruerade. Man har ett val: utbilda dig själv om vilka nyckelvillkor måste vara i samförståndsavtalet eller anlita en advokat för att göra det., Undvik ”hoppa” på erbjudanden och klottra ett dokument på spetsen av det ögonblick som kan orsaka dig långt fler problem senare.

tänk innan du skriver…eller anställa någon som har tänkt ut det…